Что делать, если контрагент не поставил товар? Сомнительные связи: как избежать налоговых санкций, если контрагент – однодневка Контрагент не отвечает

Если в организации выездная проверка и налоговые органы делают запрос на встречную проверку другой организации. Другая организация просто не является в налоговую для получения уведомления и не подтверждает обороты, хотя все документы по сделкам у проверяемой организации имеются. Какие последствия может нести организация у которой налоговая проверка и чем грозит проверяемой организации обнаружение фирм-однодневок.

Порядок действий в сложившейся ситуации для вашей организации описан в статьях в обосновании.

Даже если впоследствии инспекция откажет в вычетах или не примет расходы, то вы сможете обжаловать решение инспекции. При этом важно, чтобы у вас имелись доказательства «должной осмотрительности», то есть того, что вы при заключении договора проверили этого контрагента и убедились, что он внесен в ЕГРЮЛ и является действующим.

Судьи исходят из презумпции невиновности налогоплательщика (): если контрагент по встречке не ответил, но реальность поставки не оспорена, нельзя делать вывод, что компания получила необоснованную налоговую выгоду. Например, в судьи признали за компанией право на вычет НДС несмотря на то, что контрагент не ответил на запрос по встречной проверке, так как ликвидировался.

Обоснование

Способы списать задолженность, если пропал ваш контрагент

– У нас идет выездная ревизия. По одному из поставщиков инспекторы не получили результатов встречной проверки. Мы связаться с контрагентом не смогли: телефоны не отвечают, по адресу его не нашли. Он пропал. Документы по сделке в порядке. Чем это грозит?
– Если контрагент не ответил по встречке, инспекторы могут заподозрить, что он однодневка. Тогда они снимут расходы и вычеты по сделке. Но по закону вы не несете ответственности за действия контрагента. Если инспекторы снимут вычеты и расходы, обратитесь в суд. Судьи исходят из презумпции невиновности налогоплательщика (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53). Они согласны: если контрагент по встречке не ответил, но реальность поставки не оспорена, нельзя делать вывод, что компания получила необоснованную налоговую выгоду. Например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 27 сентября 2012 г. по делу № А21-10013/2011 судьи признали за компанией право на вычет НДС несмотря на то, что контрагент не ответил на запрос по встречной проверке, так как ликвидировался.*

Контрагент проигнорировал встречку

По закону компания не обязана и не может отвечать за бездействие контрагента. Поэтому если из инспекции пришло сообщение с требованием пояснить, почему контрагент не представил документы на встречной проверке, то на такое сообщение отвечать необязательно. Но мы советуем все же подготовить письменные пояснения. И направить их в ИФНС в течение пяти рабочих дней с момента получения сообщения (п. 3 ст. 88 НК РФ). Во-первых, это защитит от штрафа. Во-вторых, от доначислений на камеральной проверке декларации.

Контрагенты компании не всегда представляют инспекторам документы в рамках встречной проверки. В такой ситуации налоговики иногда направляют самой компании сообщение с требованием представления пояснений. А за непредставление информации грозятся оштрафовать директора компании на сумму до 4000 руб. (ч. 1 ст. 19.4 КоАП РФ).

Ведь для проверяющих игнорирование встречки - это всегда признак того, что проверяемая организация работает с неблагонадежным контрагентом. А это сразу ставит под сомнение реальность ее сделок и, соответственно, правомерность заявленных вычетов и списанных расходов.

Задача компании - убедить ревизоров, что она работает только с надежными, действующими, проверенными организациями. Кроме того, из пояснений должно быть видно, что компания сделала все возможное, чтобы связаться с контрагентом и добиться от него оперативного исполнения требования по встречке.

Поэтому сразу после получения сообщения из инспекции нужно связаться с контрагентом и выяснить, с чем связано его молчание.

Причины могут оказаться какие угодно. К примеру, налоговики отправили требование по почте и оно потерялось. Компания переехала в другой офис, а требование пришло на старый адрес. Документы были отправлены, но из-за того, что компания находится в другом регионе, затерялись в пути. Либо главбух контрагента был в отпуске и некому было вовремя представить бумаги.

В пояснениях надо написать, как контрагент объяснил свое молчание и когда примерно можно ждать от него нужные бумаги. А также уточнить, какого числа состоялся разговор, привести номер телефона, по которому вам удалось дозвониться, и актуальный адрес электронной почты. Если требование по встречке потерялось, нужно попросить ИФНС отправить его контрагенту заново.

Если несмотря на все усилия найти контрагента не удалось, в пояснениях можно сказать, что компания пока не знает о причинах непредставления документов, но будет их выяснять. И как только что-то станет известно, сразу сообщит об этом в инспекцию.*

В декабре 2015 г. сделали предоплату поставщику в размере 13 млн. руб., но товар не поставили. Из-за отсутствия у поставщика имущества и некоторых обстоятельств досудебная претензия и иск в суд не направляли. Срок давности/списания наступает в декабре 2018 г. По данным реестра в июле 2017 г. этот поставщик был ликвидирован (по данным реестра). В настоящий момент наш банк-кредитор по требованию ЦБ требует списать или каким-то другим образом убрать данную сумму с баланса именно в августе 2018 г.

Вопрос:

На основании чего можно списать данный долг в августе 2018 г.? Насколько корректно списать убыток долга данного контрагента с учетом того, что не было ни претензий ни иска с нашей стороны, в целях налога на прибыль? На сколько критично списание долга в другом отчетном периоде относительно момента ликвидации контрагента при условии, что срок взыскания не прошел? Как лучше поступить и какими документами можно себя сейчас обезопасить?

Ответ:

Действительно, задолженность становится безнадежной в связи с истечением срока исковой давности (п. 2 ст. 266 НК РФ). Однако в данном случае долг становится безнадежным с уже момента ликвидации должника, поскольку ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода в порядке универсального правопреемства его прав и обязанностей к другим лицам (п. 1 ст. 61 ГК РФ, п. 2 ст. 266 НК РФ). Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения сведений о его прекращении в ЕГРЮЛ (п. 9 ст. 63 ГК РФ). Долг переходит в разряд безнадежных на основании данных выписки из ЕГРЮЛ с даты исключения должника из ЕГРЮЛ, то есть в описанном случае с июля 2017 года.

Дебиторскую задолженность необходимо списывать, как только она становится безнадежной. Порядок списания безнадежной задолженности при ликвидации должника аналогичный порядку при истечении исковой давности. Следовательно, списание долга в данном случае должно было быть в июле 2017 года.

Существует позиция Президиума ВАС РФ, согласно которой п. 1 ст. 272 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность, поскольку налогоплательщик, проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен определить сумму дебиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные к взысканию, и произвести их списание (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.06.2010 № 1574/10 по делу № А56-4354/2009). Сказанное относится также и задолженности, нереальной к взысканию по причине ликвидации должника.

Таким образом, в описанной ситуации налогоплательщик в настоящий момент должен представить уточненную декларацию по налогу на прибыль за 2017 год (тот налоговый период, в котором произошла ликвидация должника), отразив в ней соответствующую сумму безнадежной к взысканию задолженности. Подтверждение данному выводу можно найти в Письме Минфина России от 06.04.2016 № 03-03-06/2/19410.

Второй вариант выхода из сложившейся ситуации – исправление такой ошибки (несвоевременное отнесение безнадежной задолженности в состав расходов) не посредством подачи уточненной декларации за предыдущий налоговый период, а посредством отражения исправленных сведений в текущей налоговой декларации на основании абз. 3 п. 1 ст. 54 НК РФ. Данный способ возможен, если несписание безнадежного долга в 2017 году привело к излишней уплате налога на прибыль в бюджет, то есть это не приводит к нарушению интересов казны. Кроме того, воспользоваться таким способом возможно только до 2020 года, то есть пока не истек установленный ст. 78 НК РФ трехлетний срок возврата (зачета) переплаты. О такой возможности указал Верховный Суд РФ (Определение от 19.01.2018 № 305-КГ17-14988 по делу № А41-17865/2016).

Кроме того, задолженность учитывается в расходах независимо от принятия мер по ее взысканию. Данной позиции придерживается как Минфин (письмо Минфина РФ от 25.11.2008 № 03-03-06/2/158), так и судебная практика (Определение Верховного Суда РФ от 19.01.2018 № 305-КГ17-14988 по делу № А41-17865/2016, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.04.2016 № Ф04-799/2016 по делу № А27-12070/2015).

Тем не менее, необходимо заметить, что если будет доказано, что налогоплательщик не способен документально подтвердить образовавшуюся задолженность (отношения с контрагентом), контрагент отвечает признакам фирмы-однодневки, то отсутствие попыток со стороны налогоплательщика по возврату задолженности в совокупности с вышеуказанными признаками может привести к отказу в признании такой задолженности во внереализационных расходах, поскольку, по мнению суда, это будет свидетельствовать о попытке к получению необоснованной налоговой выгоды (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.05.2016 № Ф06-7435/2016 по делу № А49-9628/2015).

В некоторых случаях, налогоплательщик может нести налоговую ответственность за своих контрагентов. Это происходит в случае, если налогоплательщик заключил договор с и не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента. В результате такой сделки налогоплательщик получает так называемую .

Судебная практика выработала подход, согласно которому в таком случае налогоплательщик, заключивший договор с компанией, которая не уплачивает налоги, несет налоговую ответственность.

Комментарий

Правило о налоговой ответственности за контрагента было введено в ответ на активное использование некоторыми налогоплательщиками .

С 2017 года применяется ст. 54.1. "Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов" НК РФ, которая не устанавливает новых правил по этому вопросу. Поэтому, пока применяется уже сложившийся в правоприменительной практике подход по этому вопросу.

Подтверждение фактических операций :

Одна из главных опасностей, которая может возникнуть в случае если ваш контрагент однодневка - это то что на документах будут подписи неустановленных лиц. То есть, чтобы полностью быть уверенными в том, что документы подписываются уполномоченными лицами, нужно действовать так, как это делают нотариусы - проверить полномочия лиц, подписывающих документы и подпись должна быть поставлена ими в Вашем присутствии. Но на практике это редко возможно. Обычно стороны обмениваются подписанными документами.

В том случае, если налоговый орган обнаружит, что ваш контрагент однодневка и документы подписаны со стороны контрагента неустановленными лицами, то следует иметь в виду следующее:

Обычно суды исследуют были ли на самом деле осуществлены операции. Если да, то, как правило, суды становятся на сторону налогоплательщика (см. ). Доказательством реальности операций могут быть документы подтверждающие приход на склад и передачу в производство сырья, материалов. Документы подтверждающие передачу полученных от контрагента ресурсов третьим лицам. Свидетельские показания и т.д.

Пояснение порядка выбора контрагента:

Другой важный вопрос, которые исследуют суды - как налогоплательщик выбирал контрагента. Если контракт на крупную сумму, а налогоплательщик не может пояснить почему он выбрал никому не известную компанию без сайта в интернете, то суды могут выбрать сторону налогового органа. Так, отказывая налогоплательщику в пересмотре дела в порядке надзора ВАС РФ отметил, что должностные лица налогоплательщика не смогли дать пояснений относительно выбора контрагентов и заключенных сделок (см. Определение ВАС РФ от 05.08.2013 N ВАС-10165/13 по делу N А40-81251/12-90-427).

Налоговая реконструкция

Налоговая реконструкция применяется судами по схемам с большим количеством фирм однодневок. Суть налоговой реконструкции в том, что судебный орган как бы восстанавливает реальную картину хозяйственных операций.

Пример

Так, предположим, что при импорте товаров в Россию используется незаконная схема оптимизации с помощью фирм однодневок:
Товар покупается на Компанию А по импортному контракту. Затем, этот товар перепродается через несколько фирм однодневок Компании дистрибьютору Б.

Установив такую ситуацию, судебный орган обяжет определить налоговые обязательства исходя из реальных правоотношений, то есть так, как будто бы Компания дистрибьютор Б приобрела товар напрямую у Компании А (минуя фирмы однодневки).

Схожая ситуация была рассмотрена в .

Правовым основанием налоговой реконструкции является п. 7 :
«Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции».

Важное судебное решение

Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговый орган отказал налогоплательщику в вычете НДС по сделкам с поставщиком, который имел признаки однодневки. Главным доказательством налогового органа было то, что счета-фактуры поставщика подписаны не руководителем, а неустановленным лицом. На сновании этого, налоговый орган посчитал, что покупатель не проявил должную осмотрительность.

Вынося решение в пользу налогоплательщика ВАС РФ отметил:

«В материалы дела приобщены выписки по расчетным счетам поставщиков - обществ "ПромБизнесТрейд" и "Техноком", из которых следует, что в проверяемые налоговые периоды они совершали операции как по приобретению электродов графитированных, так и по их последующей реализации не только обществу, но и иным покупателям, с которыми хозяйственные операции также производились на постоянной основе. Кроме того, ими приобретался упаковочный материал, оплачивались услуги по автоперевозкам и налоги, в том числе налог на прибыль и налог на добавленную стоимость. При заключении договоров поставки общество, проявляя должную осмотрительность, удостоверилось в правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц, получив соответствующие выписки из Единого государственного реестра юридических лиц».

Важное судебное решение

В случае если есть признаки получения необоснованной налоговой выгоды в связи с дефектом контрагента (при непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента), но при этом хозяйственные операции реально имели место, то налоговый орган обязан определить размер необоснованной налоговой выгоды как превышение осуществленных затрат над таковыми по рыночным ценам.

Пример

Налогоплательщик понес расходы в 100 млн. рублей по договору с недобросовестным контрагентом. Налоговый орган исключает из состава расходов не всю сумму расходов (100 млн. рублей), а превышение расходов над его рыночной величиной. Так, если рыночная цена аналогичных расходов 70 млн. рублей, то налоговый орган должен исключить 30 млн. рублей из состава расходов.

Выводы арбитров:

"При принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований п. 1 ст. 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов".

Уголовная ответственность за создание фирм-однодневок

Уголовный кодекс Российской Федерации (УК РФ) предусматривает ответственность за (ст. 173.1. УК РФ).